Le tiers acheteur lors d’un constat d’achat peut être un « professionnel » des constats (TJ Paris, 24 mai 2022, RG 20/03773) par Jérôme TASSI

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La preuve des actes supposés de contrefaçon devient une matière sans cesse plus complexe. La contestation de la validité des saisies-contrefaçon étant un jeu habituel depuis déjà plusieurs décennies. Les parties remettent en cause depuis quelques années les constats d’achats réalisés pour prouver la vente d’un produit potentiellement contrefaisant.

En application de l’article 1er de l’ordonnance n°45-2592 relative au statut des huissiers, ces derniers peuvent « effectuer des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences ». Cependant, il est interdit aux huissiers d’entrer sans autorisation dans un magasin puisqu’il s’agit d’un lieu privé.

En pratique, les huissiers ont donc recours à un tiers acheteur. L’huissier constate que le tiers acheteur entre dans le magasin et en ressort avec le produit argué de contrefaçon et la facture correspondante. Ce type de constats d’achats est très fréquent, notamment en raison de son coût bien plus faible qu’une saisie-contrefaçon.

  1. Incertitudes sur l’indépendance du tiers acheteur qui serait stagiaire de l’avocat du titulaire de droit

Dans un premier temps, l’indépendance du tiers acheteur a été contestée lorsque celui-ci est un stagiaire du cabinet d’avocats de titulaires de droits. Dans un arrêt du 25 janvier 2017, la Cour de cassation a condamné cette pratique, car « le droit à un procès équitable, consacré par le premier de ces textes, commande que la personne qui assiste l’huissier instrumentaire lors de l’établissement d’un procès-verbal de constat soit indépendante de la partie requérante » (https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000033943805). La jurisprudence des juges du fond ultérieure semble résister à cette solution de principe. Dans un arrêt du 28 février 2020 (CA Paris, 28 février 2020, RG 18/03683), la Cour d’appel affine cette position en distinguant deux situations :

  • si le stagiaire n’a pas indiqué sa qualité, le constat doit être annulé car la dissimulation est déloyale ;
  • si le stagiaire indique sa qualité à l’huissier, le constat est valable : « dès lors que le seul fait que l’achat supposé ait été effectué par une stagiaire du cabinet d’avocat de la requérante dont l’identité et la qualité sont clairement établies ne porte pas atteinte au droit à un procès équitable n’excluant pas la possibilité d’apprécier au vu de l’ensemble des pièces versées aux débats par les parties la pertinence et la portée du procès-verbal de constat ainsi établi par l’huissier de justice ».

Cependant, la Cour de cassation n’est pas encore revenue sur son arrêt de 2017 et recourir à un stagiaire de cabinet d’avocats demeure risqué.

  1. La confirmation de la pratique de recourir à un tiers acheteur travaillant habituellement avec l’huissier

Il est donc plus prudent de recourir à un tiers acheteur totalement indépendant. En pratique, chaque huissier travaille avec des particuliers qui peuvent l’assister comme témoins ou pour procéder à un achat en magasin dans le cadre d’un constat. Ces particuliers sont rémunérés pour cette mission qui peut prendre quelques heures avec le déplacement.

Dans une affaire jugée le 24 mai 2022, le défendeur contestait la validité du procès-verbal, car le tiers acheteur serait un « professionnel » des constats d’achat en ce qu’il en réalise régulièrement et en perçoit une contrepartie financière.

Le Tribunal rejette ce moyen de nullité par une décision parfaitement motivée :

« 14. Ainsi, pour constater qu’une personne offre un produit à la vente, l’huissier, qui selon ces considérations ne peut entrer dans le magasin ni procéder lui-même à l’achat, doit faire appel à un tiers qui est à la fois disposé à procéder à cette démarche et est en même temps indépendant de la partie requérante ; autrement dit un tiers qui n’a aucun intérêt à l’obtention de la preuve recherchée mais qui pourtant est prêt à y concourir. Il est évident qu’un tel concours a peu de chances d’être gratuit, sa gratuité même étant susceptible de faire douter des motifs réels et donc de l’indépendance de celui qui s’y prête, et que pour s’assurer de pouvoir en disposer au moment recherché, il faut le prévoir à l’avance, en faisant donc appel à une personne qui est amenée à exercer ce type d’activité de façon habituelle, comme en l’espèce.

15. Dès lors, en raison de la complexité des situations résultant de l’état du droit français en la matière, la possibilité pratique de constater une offre de vente dépend de l’appréciation de l’indépendance du tiers acheteur professionnel ; ce qui, au regard du droit à la preuve, appelle une appréciation souple de cette indépendance. Le fait, soulevé indirectement par la société Clédor bijoux, qu’il existe en propriété intellectuelle une procédure spéciale, la saisie-contrefaçon, ne doit pas conduire à exclure en pratique le recours aux modes de preuve de droit commun, car cette procédure dérogatoire est une faculté offerte aux titulaires de droits, et non une contrainte leur imposant le recours systématique à cette méthode plus couteuse et contraignante même dans les situations ou les modes de preuve de droit commun leur paraitraient suffisants.

16. Dans ce cadre, l’acheteur juridiquement et économiquement indépendant de la partie requérante ne perd pas cette indépendance du seul fait qu’il est un auxiliaire habituel voire professionnel des constats d’achat. Tel est le cas de l’acheteur au cas d’espèce, dont il est constant qu’il ne travaille pas même occasionnellement pour la société Oana millet ni pour son avocat, et dont seul est critiqué le fait qu’il soit habitué ou éventuellement « professionnel » des constats d’achat. La nullité n’est donc pas encourue de ce chef».

La décision est juridiquement fondée et satisfaisante. Une solution contraire aurait, en effet, permis la remise en cause de la quasi-totalité des constats d’achat.

Il faut également saluer la position du Tribunal qui indique explicitement qu’une saisie-contrefaçon n’est pas nécessaire si d’autres moyens de preuve sont disponibles : « la saisie-contrefaçon, ne doit pas conduire à exclure en pratique le recours aux modes de preuve de droit commun, car cette procédure dérogatoire est une faculté offerte aux titulaires de droits, et non une contrainte leur imposant le recours systématique à cette méthode plus couteuse et contraignante même dans les situations ou les modes de preuve de droit commun leur paraitraient suffisants ».

Le tiers acheteur lors d’un constat d’achat peut être un « professionnel » des constats (TJ Paris, 24 mai 2022, RG 20/03773) par JEROME TASSI, Avocat au Barreau de Paris, Spécialiste en propriété intellectuelle

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