“Le jugement controversé du Tribunal de l’Union européenne, modifiant la date pertinente aux fins de démontrer l’existence d’un droit antérieur, a-t-il déjà du plomb dans l’aile ?”

par Laurent LEOPOLD-METZGER

Il y a quelques mois, nous avions commenté pour BLIP !, le jugement du Tribunal de l’Union (TUE, 16 mars 2022, T-281/21, EU:T:2022:139, APE TEES), qui avait défrayé la chronique. Alors même que la pratique de l’EUIPO exigeait qu’un droit antérieur soit en vigueur tant lors de l’introduction de l’action qu’au jour où la décision est rendue, les juges luxembourgeois avaient considéré que la marque antérieure ne devait être valide qu’au commencement de l’action, et non plus jusqu’à l’issue de la procédure (https://blip.education/sous-la-pression-des-anglais-une-remise-en-cause-de-la-pratique-de-leuipo-sur-la-date-pertinente-aux-fins-de-demontrer-lexistence-dun-droit-anterieur-par-lauren).

Le risque de remise en cause de cet arrêt est double. D’abord, le pourvoi formé par l’EUIPO devant la Cour de justice a été admis. Or, ce seul fait constitue déjà un évènement et témoigne de l’importance de cette question tant les conditions d’admissibilité des pourvois ont été durcies (I). Ensuite, le Tribunal de l’Union a récemment rendu un jugement en totale contradiction avec l’arrêt APE TEES, renouant avec la pratique traditionnelle de l’EUIPO (II).

I- L’admissibilité du recours devant la Cour de justice

Depuis quelques années, et plus exactement depuis l’adoption du règlement 2019/629 du 17 avril 2019, les conditions de recours devant la Cour de justice se trouvent fortement durcies.

En effet, l’apparition de l’article 170 bis du règlement de procédure de la Cour de justice, qui dispose que « la partie requérante annexe à sa requête une demande d’admission du pourvoi dans laquelle elle expose la question importante que soulève le pourvoi pour l’unité, la cohérence ou le développement du droit de l’Union » a limité l’accès aux justiciables à un quatrième degré de juridiction.

La Cour de justice fait en effet preuve de peu de mansuétude et apprécie assez sévèrement cette question d’unité, de cohérence, ou de développement du droit de l’Union. Dans un arrêt rendu quelques semaines après l’adoption de cette nouvelle exigence, la Cour dejustice indiquait « Ainsi, une demande d’admission du pourvoi doit, en tout état de cause, énoncer de façon claire et précise les moyens sur lesquels le pourvoi est fondé, identifier avec la même précision et clarté la question de droit soulevée par chaque moyen, préciser si cette question est importante pour l’unité, la cohérence ou le développement du droit de l’Union et exposer de manière spécifique les raisons pour lesquelles ladite question est importante au regard du critère invoqué. En ce qui concerne, en particulier, les moyens du pourvoi, la demande d’admission du pourvoi doit préciser la disposition du droit de l’Union ou la jurisprudence qui aurait été violée par l’arrêt attaqué, exposer de manière succincte en quoi consiste l’erreur de droit prétendument commise par le Tribunal et indiquer dans quelle mesure cette erreur a exercé une influence sur le résultat de l’arrêt attaqué » (CJUE, 24 oct. 2019, aff. C-614/19 P, Dr. Ing. h.c. F. Porsche AG).

La conséquence de cette sévérité s’apprécie de manière chiffrée. En 2019, 2020 et 2021, sur les 118 décisions d’admissibilité des pourvois, un seul a été jugé admissible ! 2022 s’avère déjà comme un grand cru, puisque deux pourvois ont déjà été admis !

Il est par ailleurs éloquent de noter que les trois seuls cas d’admissibilité sont liés à des pourvois émanant de l’EUIPO. En résumé, aucun justiciable n’est parvenu à briser le plafond de verre.

A quoi attribuer cette impuissance ?

Nous avons identifié deux aspects bloquants.

D’abord, les exigences de forme sont extrêmement contraignantes, puisque trois écrits distincts doivent être produits. En effet, les articles 170 bis et 170 ter du règlement de procédure de la Cour de justice imposent que la demande d’admission ne dépasse pas sept pages, et contienne tous les éléments nécessaires pour permettre à la Cour de statuer sur cette demande. Par ailleurs, les instructions pratiques aux parties, relatives aux affaires portées devant la Cour indiquent que la requête au pourvoi ne doit quant à elle, pas excéder vingt-cinq pages, et doit être accompagnée d’un exposé sommaire de ces moyens, d’une longueur maximale de deux pages.

Trois documents, trois argumentations distinctes, et trois nombres de pages différentes ; pour un particulier, cela ressemble à l’un des douze travaux d’Astérix.

Ensuite, la difficulté pour les justiciables d’obtenir l’admission de leurs pourvois est également liée à l’exigence que la question posée soit importante pour l’unité, la cohérence, et le développement du droit de l’Union. Ces concepts flous poussent la chambre d’admission des pourvois à considérer les recours plus pertinents pour l’avenir de l’Union européenne lorsqu’ils émanent de l’EUIPO. Ceci n’est pas illogique. En effet, il est naturellement plus difficile pour un tiers, qui entend défendre ses intérêts particuliers, d’argumenter que son recours revêt une importance capitale pour la cohérence du droit de l’Union, alors qu’à l’inverse, l’EUIPO peut justifier que la cohérence de ses décisions passe par une harmonisation.

Dans le cas qui nous anime, la chambre d’admission des pourvois (CJUE, 16 novembre 2022, C-337/22 P, EU:C:2022:908, EUIPO v Nowhere) explique que l’EUIPO a su identifier clairement les termes du problème, à savoir « déterminer la date et les circonstances devant être retenues pour apprécier l’intérêt légitime du titulaire d’un droit antérieur au succès d’une opposition (…), cette question (concernant) l’incidence de la disparition ex nunc du droit antérieur au cours d’une procédure d’opposition ou de nullité devant l’EUIPO sur l’issue de cette procédure ».

L’EUIPO précise par ailleurs que cette question ne concerne pas uniquement les questions liées au Brexit, qui sont amenées à disparaître, « mais également toutes les situations, fréquentes en matière de propriété intellectuelle, de disparition d’un droit antérieur au cours de la procédure juridictionnelle, notamment, en cas de déchéance ou d’expiration d’une marque ».

En effet, nous l’avions largement abordé au moment de notre commentaire de l’arrêt APE TEES, une application stricte des attendus de ce dernier signifierait par exemple qu’une décision pourrait être rendue sur la base d’une marque non renouvelée, ou qu’un retrait partiel, voire total, qui aurait eu lieu pendant la procédure, serait sans incidence.

Le fait que cette question procédurale majeure soit bientôt tranchée par la Cour de justice ne peut donc être accueilli qu’avec soulagement, d’autant plus que le récent arrêt du Tribunal (TUE, 12 octobre 2022, T-222/21, T:2022:633, Shoppi), en raisonnant à l’inverse de l’arrêt APE TEES (comme nous allons le voir dans le point suivant), n’a apporté que confusion.

II – Un imbroglio né de la jurisprudence récente

Quelques mois après l’arrêt APE TEES, le Tribunal de l’Union européenne a, à nouveau, été appelé à trancher la question de la date pertinente pour apprécier la validité et la portée d’un droit antérieur. Il faut d’ailleurs préciser que six chambres du Tribunal de l’Union sont susceptibles d’être saisies suite aux décisions des chambres de recours de l’EUIPO. Or, les affaires APE TEES et SHOPPI ont été attribuées à des chambres différentes, ce qui explique en partie les divergences d’opinions.

Il convient de noter par ailleurs que, comme dans le cas APE TEES, la décision des chambres de recours dans l’affaire SHOPPI avait été rendue après l’expiration de la période transitoire liée à l’accord du Brexit. Or, depuis la décision du Royaume-Uni de faire cavalier seul, le Tribunal de l’Union européenne avait déjà confirmé que l’EUIPO et les chambres de recours étaient en droit de rejeter les actions fondées sur des droits britanniques, tout en s’estimant compétent pour statuer lorsque les appels devant le Tribunal de l’Union européenne avaient lieu après l’expiration de la période transitoire (voir par exemple arrêts du 30 janv. 2020, BROWNIE, T‑598/18, EU:T:2020:22, point 19 ; du 23 sept. 2020, MUSIKISS, T‑421/18, EU:T:2020:433, point 35, et du 1er déc. 2021, ZARA, T‑467/20, EU:T:2021:842).

Dans l’arrêt SHOPPI susmentionné, la requérante faisait notamment grief à la chambre de recours d’avoir écarté les éléments de preuve du caractère distinctif accru concernant le Royaume Uni suite au retrait de l’Union européenne de ce dernier, alors même qu’à la date de dépôt de la marque contestée, nos amis britanniques n’avaient pas encore fait sécession.

En effet, la chambre de recours a considéré que les éléments de preuve relatifs à la renommée ou au caractère distinctif accru se rapportant au Royaume-Uni ne pouvaient plus soutenir ni contribuer à la protection d’une marque de l’Union européenne à compter du 1er janvier 2021, même si ces éléments de preuve étaient antérieurs au 1er janvier 2021.

Alors même que l’intervenante, au cours de l’audience devant le Tribunal, avait directement invoqué l’arrêt APE TEES, le Tribunal de l’Union l’a implicitement contredit en soutenant le raisonnement opéré par la chambre de recours.

En effet, en rappelant au paragraphe 99, que dans le cadre d’une procédure de nullité, le titulaire d’un droit antérieur doit établir qu’il peut interdire l’usage de la marque de l’Union européenne litigieuse non seulement à la date de dépôt ou de priorité de cette marque, mais également à la date à laquelle l’EUIPO se prononce sur la demande en nullité (ceci est applicable aux procédures d’opposition), le couperet est semble-t-il tombé.

Pour enfoncer le clou, le Tribunal précise, paragraphe 104 : « Enfin, s’il est certes exact que la date à prendre en compte pour évaluer le caractère distinctif accru de la marque antérieure est la date de dépôt de la demande de la marque contestée, il n’en demeure pas moins que l’exigence de permanence ou de persistance du droit antérieur à la date à laquelle se prononce l’EUIPO sur la demande en nullité constitue une question d’opposabilité, préalable à une telle évaluation de fond ».

En pleine période de Coupe du monde, nous avons envie de dire APE TEES – SHOPPI, un partout, balle au centre !

Il reste donc à la Cour de justice à jouer le rôle de la VAR, en espérant que son jugement apporte moins de polémiques que celui du corps arbitral.

“Le jugement controversé du Tribunal de l’Union européenne, modifiant la date pertinente aux fins de démontrer l’existence d’un droit antérieur, a-t-il déjà du plomb dans l’aile ?” par Laurent LEOPOLD-METZGER, Conseil en propriété industrielle chez EGYP.