“Louboutin c/ Amazon : Amazon responsable ? Une analyse discutable ?” par Yann BASIRE

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Dire que l’arrêt de la Cour de justice dans l’affaire Louboutin/Amazon était attendu est un euphémisme (CJUE, 22 déc. 2022,aff. jointes C-148/21 et C-184/21, Christian Louboutin c/ Amazon) . Dans cette affaire, la Cour de justice était, une fois de plus, interrogée sur la notion d’usage au sens de l’article 9 du Règlement sur la marque de l’Union européenne et, plus particulièrement, sur la potentielle responsabilité des places de marché en ligne, ici Amazon.

Les faits 

Christian Louboutin, titulaire d’une marque Benelux, enregistrée en 2005, et de l’Union européenne, enregistrée en 2016, composée d’une couleur rouge appliquée sur la semelle d’une chaussure de talon haut, tenta de faire reconnaître la responsabilité d’Amazon au titre du droit des marques dans le cadre de deux actions distinctes, menées devant une juridiction luxembourgeoise et une juridiction belge. Il reprochait, dans les deux cas, à Amazon d’avoir porté atteinte à ses marques, du fait, notamment, de l’affichage, sur les sites Internet de vente en ligne de cette société, d’annonces relatives à des chaussures à semelles rouges, dont la mise en circulation n’aurait pas fait l’objet d’un consentement de la part du titulaire, mais aussi de la détention, de l’expédition et de la livraison de ces mêmes produits. Le titulaire de la marque considère qu’un tel comportement s’apparente, de la part d’Amazon, à un rôle actif dans l’usage de sa marque légitimant la mise en œuvre du droit de marque à son encontre. Dès lors, Amazon ne pourrait se prévaloir de son statut d’hébergeur.

Les questions préjudicielles

Les juridictions saisies notent que le mode de fonctionnement des sites Internet de vente en ligne exploités par Amazon différait des autres places de marché en ligne, telles que celles exploitées par eBay ou Rakuten. En effet, contrairement à celles-ci qui publient uniquement des annonces émanant de vendeurs tiers, Amazon regroupe sur ses sites, pour une même catégorie de produits, ses propres annonces, ainsi que celles émanant de vendeurs tiers actifs. Ce constat amena les juridictions de renvoi à s’interroger sur les conséquences d’un tel mode opératoire au regard du droit des marques, celui-ci étant susceptible « d’induire l’usage, par l’exploitant de ces sites, d’un signe identique à la marque d’autrui en raison de l’intégration d’annonces de vendeurs tiers affichant un tel signe dans sa propre communication commerciale » (point 14). Elles s’interrogent, également, sur la place de la perception du public aux fins d’apprécier le rôle plus ou moins actif de ces exploitants de site, ainsi que sur les conséquences de la prise en charge de l’expédition des produits potentiellement contrefaisants.

Partant, les juridictions de renvoi décident de surseoir à statuer d’interroger la Cour de justice afin de déterminer si l’exploitant de sites Internet, tel qu’Amazon, intégrant, en sus de ses propres offres à la vente, une place de marché en ligne à destination de vendeur tiers, fait un usage non autorisé de la marque d’autrui au sens de l’article 9, § 2 du Règlement sur la marque de l’Union européenne (ci-après RMUE), lorsque des vendeurs tiers proposent à la vente, sur cette place de marché en ligne, des produits revêtus de signes identiques à cette marque sans l’autorisation de son titulaire.

Rappels quant à la notion d’« usage de la marque d’autrui »

Afin de répondre à ces questions, la Cour de justice rappelle que la formule « faire usage » au sens de l’article 9, § 2 du RMUE implique un comportement actif et une maîtrise, directe ou indirecte, de l’acte constituant l’usage (CJUE, 2 avril 2020, aff. C-567/18, Coty Germany GmbH c/ Amazon Services Europe Sàarl, Amazon Europe Core Sàrl, Amazon FC Graben GmbH, Amazon EU Sàrl). Elle rappelle également que l’usage d’un signe, fait par un tiers, est susceptible d’être sanctionné au titre du droit des marques, à la condition, toutefois, que celui-ci soit opéré dans le cadre de la communication commerciale de ce tiers (CJUE, 23 mars 2010, aff. jointes C-236/08, C-237/08 et C-238/08, Google France et Google). C’est sur cette base que la Cour de justice a considéré que l’usage de signes identiques ou similaires à des marques, dans des offres à la vente affichées sur une place de marché en ligne, est opéré par les clients vendeurs de l’exploitant de cette place de marché et non par cet exploitant lui-même (CJUE, 12 juill. 2011, aff. C-324/09, L’Oréal e.a., point 103). De même, celui qui crée uniquement les conditions techniques nécessaires dans le processus de production du produit final, sans avoir un intérêt dans la présentation externe des produits marqués, ne fait pas lui-même usage du signe (CJUE, 15 déc. 2011, aff. C-119/10, Frisdranken Industrie Winters, point 30). La Cour de justice avait également considéré à ce titre, dans une précédente affaire Amazon, que l’exploitant d’une place de marché en ligne qui entrepose pour un tiers des produits portant atteinte à un droit de marque sans avoir connaissance de cette atteinte doit être considéré comme ne détenant pas ces produits aux fins de leur offre ou de leur mise dans le commerce, si cette personne ne poursuit pas elle-même ces finalités (CJUE, 2 avril 2020, aff. C-567/18, préc., point 53).

Précisions quant à l’appréciation de l’« usage » et de la « communication commerciale »

La Cour de justice relève cependant qu’elle est interrogée sur l’incidence et l’importance à accorder à la perception des utilisateurs du site en question, dans le contexte ayant conduit aux questions préjudicielles, ainsi qu’à d’autres circonstances, comme le fait que l’exploitant recourt à un mode de présentation uniforme des offres à la vente publiées sur son site Internet ou le fait de proposer d’autres services, comme le soutien dans la présentation des annonces, le stockage et l’expédition des produits. En effet, serait-il possible, face à de tels éléments, de considérer, lorsqu’un vendeur tiers propose sur une place de marché en ligne, des produits revêtus d’un signe identique à une marque d’autrui enregistrée pour des produits identiques, que l’exploitant du site Internet engage sa responsabilité au titre du droit des marques, en considérant qu’il fait également usage de la marque d’autrui, dans sa propre communication commerciale ?

Si la question relève, à n’en pas douter, de l’appréciation souveraine des juridictions de renvoi, la Cour de justice se propose néanmoins de donner quelques clés d’interprétation utiles en vue de la résolution du litige. C’est ainsi que, reprenant les développements de l’avocat général, elle donne une définition à la notion de « communication commerciale », celle-ci devant s’entendre comme toutes formes de communication destinée aux tiers, ayant pour objectif la promotion de son activité, de ses biens et services ou d’indiquer l’exercice d’une telle activité. La Cour ajoute que l’utilisation d’un signe dans la propre communication commerciale d’une entreprise implique « que ce signe apparaisse, aux yeux des tiers, comme faisant partie intégrante de celle-ci et, partant, comme relevant de l’activité de cette entreprise (pt. 39). La précision n’est en rien anodine, en ce qu’elle place la perception du public au centre de l’appréciation de la « communication commerciale ».

La Cour continue en se référant, une fois de plus, à sa jurisprudence antérieure, afin de légitimer ou à tout le moins d’expliquer cette assertion. Elle relève, ainsi, que le fait pour un prestataire de service d’utiliser un signe identique ou similaire à une marque d’autrui, en vue d’assurer la promotion des produits que l’un de ses clients commercialise à l’aide de ce service, s’apparente à un usage de ce signe, lorsqu’il utilise celui-ci de telle façon qu’il s’établit un lien entre ce signe et les services fournis par le prestataire (pt. 40. V. CJUE, 12 juill. 2011, aff. C-324/09, préc., point 92 ; CJUE, 15 déc. 2011, aff. C-119/10, point 32). Bien que l’arrêt ne soit pas ici cité, la formule est identique à celle retenue dans une ordonnance de 2009, dans laquelle il avait été affirmé que l’exploitant d’un site Internet permettant la vente de biens par des tiers avait fait usage de la marque d’autrui (CJUE, 19 février 2009, C-62/08, UDV North America Inc. c/ Brandtraders, point 47), étant précisé que, dans cette affaire, l’exploitant du site agissait en qualité de commissionnaire, c’est-à-dire pour le compte du vendeur, mais en son nom propre. La Cour de justice préfère, au contraire, renvoyer à l’arrêt L’Oréal c/ eBay, dans lequel elle avait considéré que le titulaire d’une marque pouvait interdire à l’exploitant d’une place de marché en ligne d’utiliser cette marque comme mot clé, dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, afin de promouvoir des produits ne provenant pas de son titulaire. Dans une telle hypothèse, la publicité crée, pour les internautes utilisant ce mot clé, « une association évidente » entre les produits de la marque utilisée et la possibilité de les acheter sur la place de marché en ligne (point 42. V. CJUE, 12 juill. 2011, aff. C-324/09, préc., points 93 à 97). A l’inverse, aucun usage, au sens du droit des marques, ne peut être constaté lorsque le service proposé par le prestataire n’a pas vocation à promouvoir la commercialisation de produits revêtue de la marque d’autrui et n’implique pas la création d’un lien entre ce service et la marque en question, dès lors que le prestataire en question n’apparaît pas aux yeux du consommateur (point. 41. V. CJUE, 15 déc. 2011, aff. C-119/10, point 33).

C’est donc, à la lumière de la perception de son utilisateur normalement informé et raisonnablement attentif, qu’il convient de déterminer si l’exploitant d’un site Internet de vente en ligne intégrant une place de marché en ligne fait lui-même usage d’un signe identique à une marque d’autrui, lorsque celle-ci figure dans des annonces relatives aux produits proposés par des vendeurs tiers sur cette même place de marché. Dès lors, afin de déterminer que l’usage de la marque d’autrui s’inscrit dans la communication commerciale de l’exploitant du site Internet, la Cour de justice invite à vérifier que cet utilisateur « moyen » puisse croire que l’exploitant commercialise, en son nom et pour son propre compte, le produit pour lequel il est fait usage du signe en question. Pour ce faire, il convient – comme souvent en droit des marques – de procéder à une appréciation globale des circonstances de l’espèce, en tenant compte, notamment, du mode de présentation des annonces, tant individuellement que dans leur ensemble, sur le site Internet, ainsi que de la nature et de l’ampleur des services fournis par son exploitant (point 49).

S’agissant, en premier lieu, du mode de présentation des annonces, la Cour note que ces annonces devraient permettre, de distinguer les offres proposées par l’exploitant du site de celles des vendeurs tiers (point 50). Une telle distinction s’avère plus difficile lorsque les offres publiées sur le site Internet sont présentées de manière uniforme. Tel est le cas, lorsque les annonces de l’exploitant du site sont affichées en même temps que celles des vendeurs tiers et qu’elles font apparaître son propre logo de distributeur renommé, tant sur son site Internet que sur l’ensemble de ces annonces, incluant celles relatives aux produits offerts par des vendeurs tiers (point 51). Dès lors, « lorsque ces produits sont revêtus d’un signe identique à une marque d’autrui, une telle présentation uniforme est susceptible de créer un lien, aux yeux de ces utilisateurs, entre ce signe et les services fournis par  l’exploitant » (point 51). Un tel constat serait renforcé par l’utilisation, sans distinction quant à leur origine, de mentions du type « les meilleurs ventes », « les plus demandés » ou « les plus offerts » afin de promouvoir certaines offres.

S’agissant, en second lieu, de la nature et de l’ampleur des services fournis par l’exploitant d’un site Internet de vente en ligne, la Cour de justice relève que des services tels que le traitement des questions des utilisateurs relatives aux produits mis en vente par des vendeurs tiers revêtus de la marque d’autrui ou au stockage, à leur expédition, à la gestion des retours, sont autant d’éléments susceptibles de donner l’impression à l’ « utilisateur moyen » du site Internet que ces produits sont commercialisés par l’exploitant de ce site, en son nom et pour son propre compte (point 53).

Réponse à la question préjudicielle

En conclusion et au regard de cette grille d’analyse, la Cour de justice retient que l’exploitant d’un site Internet intégrant une place de marché en ligne est susceptible d’être considéré comme faisant usage de la marque d’autrui, du fait d’annonces de vendeurs tiers, si l’utilisateur normalement informé et raisonnablement attentif de ce site établit un lien entre les services de cet exploitant et la marque en question, ce qui est notamment le cas lorsque, compte tenu de l’ensemble des éléments caractérisant la situation en cause, cet utilisateur pourrait avoir l’impression que l’exploitant commercialise, lui-même, en son nom et pour son propre compte, les produits revêtus dudit signe.

Critique et tentative d’analyse

Si les titulaires de droit peuvent se réjouir du sens de la décision, en ce qu’elle semble remettre en cause le paradigme de l’irresponsabilité des intermédiaires et, plus particulièrement, des places de marché en ligne, il n’en demeure pas moins que le raisonnement adopté par la Cour de justice ne manquera pas de faire couler beaucoup d’encre, et ce, jusqu’à la prochaine question préjudicielle relative aux conditions de mise en œuvre du droit de marque.

Notons, à titre liminaire, que la Cour de justice s’embourbe dans des considérations factuelles qui laissent craindre le pire pour sa jurisprudence future. Jusqu’alors, la Cour de justice faisait preuve d’une certaine rigueur ou, plutôt, de cohérence quand il s’agissait d’interpréter les dispositions relatives aux droits conférés par la marque (RMUE, art. 9 ; Directive 2015/2436, art. 10), en rappelant les traditionnelles conditions de mise en œuvre du droit de marque. Ce faisant, la jurisprudence rendue en la matière permettait de se distinguer de celle connue des spécialistes de droit d’auteur relative à la notion de communication au public, qui s’illustre par sa grande complexité. Pour autant, au regard de la réponse donnée à la question préjudicielle, longue et particulièrement circonstanciée, le risque que la jurisprudence relative à la notion d’usage de marque, au sens des articles 9 du RMUE ou 10 de la Directive 2015/2436, s’éparpille ou devienne incompréhensible est réel. Il apparaît ainsi, dans cette affaire, que la Cour de justice dévie légèrement de sa ligne. Si, bien entendu, elle n’opère pas de revirement en se référant à sa propre jurisprudence – sans nécessairement la citer –, il est possible de s’étonner de voir à quel point la Cour de justice ignore les notions ou concepts qu’elle a, elle-même, érigée au rang de notions cadres de la matière. Quid, ainsi, de la notion d’usage dans la vie des affaires, car c’est bien de cela dont il s’agit dans la présente décision, les expressions « faire usage » et « communication commerciale » lui étant préférées ? Si cette absence n’est pas, en soi, préjudiciable, elle ne peut qu’étonner, qui plus est lorsqu’elle est combinée à celle d’une autre condition incontournable du droit des marque. Quid, en effet, de la fonction essentielle de la marque, à laquelle l’on pense naturellement lorsqu’il est fait référence à la perception de l’utilisateur normalement informé et raisonnablement attentif et au lien qu’il peut faire entre l’exploitation d’un site Internet et le titulaire de la marque ? La Cour de justice vient, en effet, proposer de sanctionner « une apparence » coupable, qui ne génère rien d’autre qu’un risque de confusion dans l’esprit de l’internaute moyen et, partant, une atteinte à la fonction de garantie d’identité d’origine. Cette absence de référence à la fonction essentielle de la marque s’avère d’autant plus surprenante qu’elle était, pourtant, au cœur du raisonnement de la Cour de justice dans l’arrêt L’Oréal c/ eBay (V. point 88), qui sert de mètre étalon dans la présente décision. La proposition faite par la Cour de justice dans la présente affaire ne serait, finalement, en rien nouvelle, à un détail près : la méthode retenue n’est plus tout à fait la même et invite à une forme de « redondance », le risque de confusion devant être apprécié au stade de l’usage, puis, vraisemblablement, ensuite dans le cadre de l’appréciation de l’atteinte à la fonction essentielle de la marque. En réalité, la Cour de justice suit, sur ce point, les recommandations de l’avocat général Szpunar qui, dans ses conclusions, considère que ces deux examens répondent à des logiques différentes : « la question de l’atteinte à l’une des fonctions de la marque, en particulier sa fonction d’origine, intègre une dimension protectrice non pas des seuls droits du titulaire de la marque, mais également des intérêts des consommateurs. A l’inverse, la question de la détermination de l’usage d’une marque concerne uniquement les rapports entre le titulaire de la marque en question et un contrefacteur prétendu, car elle vise à déterminer si ce tiers exerce, par son action, une prérogative exclusive du titulaire de la marque » (pt. 66 des conclusions). L’assertion peine à convaincre, qui plus est lorsque l’on sait que le droit des marques n’a pas vocation à protéger le consommateur…

Il est, en tout état de cause, tentant de voir dans l’arrêt Louboutin c/ Amazon l’échec de la Cour de justice. Ne se serait-elle pas fourvoyée, en 2010, dans l’arrêt Google Adwords, en considérant qu’un intermédiaire technique, tel que Google pour son service de référencement payant, ne faisait pas usage dans la vie des affaires de la marque d’autrui, en ce qu’il n’était pas opéré dans le cadre de sa propre communication commerciale ? N’aurait-il pas été plus simple, à l’époque, de cantonner le raisonnement à la notion d’usage à titre de marque ? Ne serait-il pas plus simple, d’apprécier les circonstances de l’affaire Louboutin c/ Amazon à la lumière de la fonction de garantie d’identité d’origine ? Ne serait-il pas plus simple, également et contrairement au choix opéré ici, d’envisager les conditions de mise en œuvre du droit de marque de manière complémentaire, avec des conditions appréciées objectivement – l’usage ?- et d’autre subjectivement – l’atteinte aux fonctions ? Le fait est que les erreurs du passé conduisent, aujourd’hui, à des raisonnements inutilement complexes, qui ne servent ni les intérêts des titulaires, ni ceux du défendeur.

Quoi qu’il en soit, l’étonnement et la perplexité doivent laisser place à une tentative d’explication. On pensait les intermédiaires « intouchables », tant du point de vue du droit des marques, que du droit commun, le rôle actif attendu pour engager la responsabilité civile du titulaire étant particulièrement délicat à démontrer. La décision pourrait donc s’inscrire dans un contexte plus global de « responsabilisation » des plateformes. On pense tout d’abord aux conclusions de l’avocat général dans la précédente affaire Amazon, qui, plaidant afin d’engager la responsabilité d’Amazon, laissait entrevoir un changement d’opinion quant au statut des plateformes. On pense ensuite, bien évidemment, à l’article 17 de la Directive DAMUN, qui, dans une logique de branche, tend à remettre en cause l’irresponsabilité des plateformes. On pense, enfin, à la récente adoption du Digital service Act, qui, chose intéressante, vient, également, faire de l’apparence une limite à l’irresponsabilité des hébergeurs (Règlement (UE) 2022/2065 du Parlement européen et du conseil du 19 oct. 2022 relatif à un marché unique des services numériques et modifiant la directive 2000/31/CE, art. 6, § 3)

Une chose est sûre : la décision constitue une victoire pour les titulaires de droit, qui voient dans cette décision un motif d’espoir dans la lutte contre la contrefaçon en ligne. Il n’en demeure pas moins que la méthode adoptée ou, à tout le moins, le raisonnement retenu laisse à désirer. Il conviendra, désormais, d’attendre le sort que les juridictions de renvoi réserveront à Amazon, tout comme les prochains arrêts de la Cour de justice sur la question de la mise en œuvre du droit de marque, son œuvre sur le sujet n’étant, malheureusement, pas encore pleinement aboutie.

 

“Louboutin c/ Amazon : Amazon responsable ? Une analyse discutable ?” un article de Yann BASIRE, Maître de conférences au CEIPI, Université de Strasbourg, Directeur général du CEIPI et membre du laboratoire de recherche du CEIPI (UR 4375)

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