Les directives de l’INPI, normes de droit souple – 2e partie

Par Francis Hagel  – Consultant en stratégie de propriété intellectuelle

Dimensions politiques

Dans son étude précitée de 2013, le Conseil d’État a souligné de manière générale que le droit souple fait partie des instruments susceptibles d’être mis en œuvre pour un objectif politique donné et qu’il est utilisé de façon croissante pour définir les stratégies qu’entend conduire l’État dans les différentes politiques publiques. Le Conseil d’État précise en outre que les lignes directrices « donnent des orientations de fond et mettent l’administration centrale en position de pilotage d’une politique publique » (page 172). Cette réflexion, lue strictement, n’est pas applicable à l’INPI, qui n’est pas une administration centrale, mais un établissement public à caractère administratif, et surtout, l’INPI est doté, selon l’article 411-1 3° CPI, de la mission de « proposer au ministre chargé de la propriété industrielle toute réforme qu’il estime utile en ces matières ». À ce titre, l’INPI, par ses propositions de réforme de la législation, joue un rôle moteur pour le pilotage de la politique publique. La contribution propre de ses directives au pilotage de la politique publique peut donc apparaître marginale, même s’il est possible de s’interroger sur l’effet, incitatif ou au contraire dissuasif, de telle ou telle interprétation du droit exposée dans les directives, vis-à-vis de certains types d’action de la part des usagers.

Le Conseil d’État a, par ailleurs, mis en relief le rôle de vecteur d’influence internationale que peut jouer le droit souple, en raison des « enjeux d’influence, souvent qualifiés de soft power, s’attachant à l’élaboration d’instruments de droit souple au niveau international. » (Étude annuelle 2013, page 185). Des coopérations approfondies se sont mises en place entre les offices des différents pays et organisations régionales, sur une base mondiale sous l’égide de l’OMPI et sur des bases multilatérales et régionales, et les communications entre les offices sont très actives. Dans ce contexte, les directives des offices de propriété industrielle, qui exposent de façon détaillée leurs principes et pratiques respectives, constituent des vecteurs d’influence efficaces.

La coopération entre l’INPI et l’Organisation africaine de la propriété intellectuelle (OAPI) illustre une telle possibilité. À la suite de l’Acte de Bamako de 2015 révisant l’accord de Bangui instituant l’OAPI en 1977, la législation a été modifiée en profondeur, étendant de façon substantielle les compétences de l’OAPI. Un programme de coopération a été mis en place, axé notamment sur le domaine des brevets, et prévoyant des échanges sur les procédures et les directives associées (https://www.inpi.fr/internationales/16e-commission-mixte-franco-africaine-l-inpi-et-l-oapi-poursuivent-leur-cooperation).

On notera dans l’autre sens que les directives brevets de l’INPI se sont largement inspirées des directives de l’Office européen des brevets, tout particulièrement concernant l’appréciation de l’activité inventive et la procédure d’opposition introduites par la loi PACTE.

Force normative des directives de l’INPI

En dépit de leur rôle central en tant que normes de droit souple dans l’écosystème français de la propriété industrielle, les directives de l’INPI n’ont pas fait l’objet jusqu’ici d’études spécifiques dans la littérature quant à leur inscription dans l’ordre juridique interne de droit public, probablement en raison du fait que la question se situe à la jonction du droit public et du droit privé.

De telles études apparaissent aujourd’hui d’autant plus justifiées que les compétences de l’INPI ont été substantiellement étendues par les réformes PACTE : dans le domaine des brevets, ajout de l’examen de l’activité inventive (ordonnance 2019-486) et création d’une procédure d’opposition (ordonnance 2020-116) ; en droit des marques, ordonnance 2019-1169 transposant la Directive 2015/2436 et instituant la compétence de l’INPI pour les actions en nullité et en déchéance. En conséquence, les directives de l’INPI ont fait l’objet de révisions substantielles, incluant l’ajout de nouvelles directives.

Les directives INPI et la jurisprudence

Comme rappelé plus haut, selon l’article 411-4 du code de la propriété intellectuelle, les décisions de l’INPI en matière de délivrance ou de maintien des droits de propriété industrielle peuvent faire l’objet de recours devant les cours d’appel désignées par voie réglementaire, les arrêts d’appel étant eux-mêmes susceptibles de pourvoi devant la Cour de cassation et ouverts à pourvoi par le Directeur général de l’INPI. Dans la mesure où des décisions individuelles sont prises par l’INPI en application des directives, celles-ci sont sous le contrôle des cours d’appel compétentes et le cas échéant de la cour de cassation. L’autorité des directives à l’égard des examinateurs et des utilisateurs est donc tributaire de leur conformité à la jurisprudence.

L’arrêt de cassation Kubota du 30 août 2023 (pourvoi Q 20-15.480) illustre la censure d’une disposition spécifique d’une directive. Il s’agissait en l’espèce de la directive délivrance brevets C.III 2  limitant le délai pour déposer une seconde demande de brevet divisionnaire.

Un autre type de situation se présente lorsque la jurisprudence déclare qu’elle n’est pas tenue d’appliquer la recommandation de la directive. Cela a été le cas sur un point très important de la directive délivrance brevets, celui qui établit, à l’instar de la jurisprudence et des directives de l’OEB, « l’approche problème-solution » comme la norme que l’INPI doit appliquer dans l’appréciation de l’activité inventive (section VII.5.4). La cour de Paris a en effet pris le soin de préciser, dans son arrêt

I-Tek c. Heughebaert du  19 janvier 2021, n° 18/28089, qu’elle n’était pas tenue d’appliquer cette approche. En pareil cas, la directive se trouve fragilisée.

Il serait évidemment souhaitable que la cour de Paris précise sa position sur ce point. Elle devrait en avoir l’occasion dans le traitement des recours dont elle est saisie contre des décisions de rejet ou de révocation après opposition prononcées par l’INPI. Il est à noter que l’INPI est associé aux procédures de recours par les dispositions détaillées des articles R. 411-23 à R. 411-43 CP, qui prévoient que l’INPI est informé des écrits des parties, est entendu par la cour et peut formuler des observations écrites, et qu’en outre le Directeur général de l’INPI dispose de la possibilité d’un pourvoi en cassation (article L. 411-4 CPI).

Il faut noter en outre que la jurisprudence de la juridiction unifiée des brevets (JUB) s’inspire de l’approche problème-solution recommandée par les directives de l’INPI, mais s’en écarte sur des aspects significatifs (Cour d’appel, 26 janvier 2024, JUB 335/2023 Nanostring c 10X Genomics). On peut supposer que la  jurisprudence de la JUB exercera une influence sur les décisions de la cour de Paris, compte tenu de la position désormais dominante de la JUB dans le concert des juridictions européennes compétentes en matière de brevets.

En sens inverse, la jurisprudence fait parfois référence aux directives de l’INPI et/ou de l’OEB en tant que moyen auxiliaire d’interprétation (Conseil d’État, Étude annuelle 2013, p. 82). Ainsi, dans l’arrêt Kubota précité, la cour de cassation fait référence aux directives OEB, invoquant, de façon novatrice, un souci d’harmonisation des pratiques des offices au niveau européen. Un autre exemple est l’arrêt de la cour de Paris Thalès c INPI du 21 mai 2019, n° 18/19669, portant sur la condition d’invention en matière de présentations d’information, dans lequel la cour fait référence aux directives de l’INPI et de l’OEB.

Une remarque d’ordre général concernant les références des directives INPI à la jurisprudence est le constat d’un paysage contrasté. Les directives marques contiennent de très nombreuses citations de la jurisprudence, en particulier de la jurisprudence de l’UE, et le texte même des directives marques incorpore fréquemment une discussion des décisions marquantes. À l’inverse, les directives brevets citent très peu de décisions de jurisprudence, et présentent un bon nombre d’exemples de décisions prises par l’INPI. À titre d’exemple, on peut regretter que dans le domaine des inventions mises en œuvre par ordinateur, les directives INPI ne citent pas une décision marquante telle que l’arrêt de la cour de Paris Dassault Systèmes c. Sinequa du 16 décembre 2016 (n° 14/06444).

Ce contraste reflète sans aucun doute l’abondance des décisions en matière de marques des juridictions de l’UE et leur autorité, ainsi que leur caractère souvent très concret, en comparaison avec la rareté relative des décisions brevets.

Évolutions des directives INPI et révisions

Il a été souligné plus haut que les directives de l’INPI jouent un rôle primordial de concrétisation administrative du droit en raison de la formulation très générale des règles de fond établies par la législation. Ce rôle est d’autant plus important dans les situations où il n’existe pas encore de jurisprudence ou lorsqu’elle est lacunaire.

À la suite des réformes de la loi PACTE, qui ont institué de nouvelles procédures de contestation des droits par les tiers (opposition brevet, nullité et déchéance de marque) et sensiblement élargi les pouvoirs de rejet de l’INPI (activité inventive pour les brevets et suffisance de description en opposition), les directives ont fait l’objet d’additions et de remaniements de grande ampleur. Du fait que la jurisprudence n’a pas, ou pas encore, établi de principes d’interprétation et fourni des exemples d’application à des cas d’espèce, l’INPI a disposé d’une grande liberté pour définir, par le biais des nouvelles directives, les orientations générales qu’il entendait suivre dans l’interprétation et l’application des textes législatifs – en d’autres termes, pour fixer un cap. Et dans le cas des nouvelles procédures de contestation de droits, l’INPI a dû créer de toutes pièces un corpus de règles de procédure détaillées, accompagné d’explications concrètes.

Les directives devant être conformes à la jurisprudence nationale et de l’UE, l’INPI est tenu de procéder à une modification si la jurisprudence contredit une recommandation d’une directive. Telle est la situation à la suite de l’arrêt de cassation Kubota cité plus haut.

En ce qui concerne les grandes orientations adoptées dans les directives brevet, on peut observer que l’INPI s’est inspiré de façon parfois très proche des directives pour l’examen de l’OEB, selon le précepte de bon sens qu’il ne faut pas « réinventer la roue ». Les directives de l’OEB sont de plus familières aux praticiens, ce qui est un avantage pour que ceux-ci comprennent et s’approprient les nouvelles directives de l’INPI. Toutefois, l’INPI pourrait être tenu de procéder à des adaptations en fonction de l’évolution de la jurisprudence, comme indiqué plus haut au sujet de l’appréciation de l’activité inventive, y compris en prenant en considération celle de la JUB.

En dehors de l’adaptation à la jurisprudence, des facteurs internes et surtout externes nécessitent des révisions des directives.

En interne, le bilan que l’INPI tire de l’application des directives sur le grand nombre de dossiers qu’il aura traités sur une période donnée peut suggérer des clarifications et des compléments (ou des suppressions). L’INPI cite d’ailleurs parfois ses propres décisions.

Quant aux facteurs de changement externes, il faut citer bien entendu les réformes des législations nationales et de l’UE. Un exemple ponctuel est le règlement 2024/1143 sur les indications géographiques, intégré à la directive enregistrement marques (Section C.2.B.13.1) dans la révision de janvier 2025). La transposition en droit interne de la directive européenne 2024/2823 dessins et modèles nécessitera une révision substantielle de la directive enregistrement dessins et modèles et vraisemblablement l’ajout d’une directive nullité.

Il faut aussi citer les communications du réseau des offices de propriété industrielle de l’UE visant à harmoniser les pratiques au niveau européen.

Par ailleurs, les évolutions technologiques, qui créent de nouveaux objets – et par suite de nouvelles questions pour l’application du droit de la propriété industrielle – obligent à des révisions des directives, généralement à législation constante.

L’INPI a entrepris depuis 2022 une révision des directives publiées à la suite de l’entrée en vigueur de la loi PACTE. Les révisions ont été publiées en janvier 2025 pour l’ensemble des directives marques (enregistrement ; renouvellement ; nullité et déchéance ; opposition). Une révision de la directive certificat complémentaire de protection a été publiée en décembre 2023. La révision de la directive brevets post-délivrance est en cours.

Conformément à l’engagement formulé dans la note préliminaire incluse dans les directives depuis 2022, et aux recommandations du Conseil d’État (Étude annuelle 2013, propositions n° 7 et 8, pages 158-159), l’exercice a été conduit par l’INPI sous la forme d’une consultation de représentants des parties prenantes sur un projet de directive pour solliciter leurs commentaires et propositions de modification. Cette pratique a innové par rapport à l’attitude traditionnelle de l’INPI, qui était soucieuse d’assurer sa neutralité par rapport aux différentes catégories de praticiens. Elle a porté ses fruits, faisant bénéficier l’INPI des compétences et expériences diverses des praticiens. Elle est en outre complètement en accord avec la conception actuelle des directives, avant tout outil pédagogique en direction des utilisateurs.

Dans le cas où une directive doit être révisée de façon ponctuelle, en particulier pour être mise en conformité avec une décision de jurisprudence, il pourrait être envisagé de moduler le processus de révision de façon à publier les révisions au fur et à mesure dans une rubrique du site de l’INPI. C’est une pratique adoptée par l’Office britannique pour les brevets (https://www.gov.uk/guidance/manual-of-patent-practice-mopp/changes-to-the-manual-of-patent-practice). Outre une mise en conformité plus rapide avec la jurisprudence, ce mode de révision aurait l’avantage d’enrichir le contenu informatif des directives par l’exposé des développements importants de la jurisprudence.

Les directives de l’INPI, normes de droit souple – 2e partie

Par Francis Hagel  – Consultant en stratégie de propriété intellectuelle