Protection des efforts publicitaires – Frontières et calculs du préjudice de parasitisme

Par Jean-Baptiste Leca, Avocat chez DTMV AVOCATS, Docteur en droit et Chargé d’enseignement à l’UNIVERSITE D’AIX-MARSEILLE (AMU)

Cour d’appel de Paris, Pôle 5, Chambre 1, 20 septembre 2023, RG n° 21/19365

Dans un arrêt du 20 septembre 2023, Guerlain c. Paris Elysées Diffusion, la cour d’appel de Paris offre un éclairage bienvenu sur les contours donnés par la jurisprudence à l’action en parasitisme. Cette dernière offre un instrument de protection supplétif et efficace en l’absence de droits privatifs dès lors qu’est démontrée l’existence d’une valeur économique individualisée, fruit d’investissements. L’action en parasitisme doit néanmoins être conciliée avec le respect de liberté du commerce et de l’industrie et avec elle, celle de s’inspirer d’éléments non protégés par un droit de propriété intellectuelle. De cette mise en balance résulte une approche globale, volontairement casuistique, visant à déterminer l’honnêteté et la loyauté des reprises litigieuses. Pourtant, face à l’aléa judiciaire qui régit classiquement la réparation du préjudice de parasitisme, l’arrêt de la cour d’appel de Paris confirme ici une méthodologie précise de son calcul.

1. La société Guerlain reprochait à la société belge Paris Elysées Diffusion la commercialisation d’une collection de parfums dénommée « La petite Fleur», déclinée sous plusieurs dénominations (dont « La Petite Fleur Noire ») qui copierait les éléments identificateurs de ses propres fragrances « La Petite Robe Noire » et « Coque d’Or » :

En défense, Paris Elysées Diffusion soutenait notamment que :

(i) Guerlain tentait de dévoyer l’action en concurrence parasitaire en l’utilisant comme un palliatif à l’action en contrefaçon à défaut de détenir un quelconque droit d’auteur sur la forme du flacon « Coque d’Or », sur le nom « La Petite Robe Noire » ou encore sur l’univers parisien en tant que tel ;

(ii) les demandes formées par Guerlain se heurtaient aux principes de liberté d’entreprise et de concurrence ainsi qu’à leur corollaire, la liberté de s’inspirer d’éléments non protégés par un droit de propriété intellectuelle.

Au soutien de son argumentation, Paris Elysées Diffusion pointait du doigt les inspirations ayant guidé les choix créatifs de Guerlain, faisant en particulier valoir que Guerlain aurait délibérément repris sous sa signature :

• l’univers de Paris, de la Tour Eiffel et de la Maison Chanel, pour désigner et promouvoir sa fragrance « La Petite Robe Noire» dont la dénomination renverrait, au surplus, à une expression apparue dans les années 1920, tandis que de nombreuses femmes portaient le deuil en la mémoire des morts de la première guerre mondiale et de la grippe espagnole ;
• le flacon à parfum des cristalleries de Baccarat ainsi que le titre du conte de Pouchkine « Le Coq d’Or » pour sa fragrance « Coque d’Or».

En somme, les ressemblances proviendraient d’inspirations communes que les deux parties auraient puisées dans des créations tombées dans le domaine public et dans d’autres éléments communs, banals et répandus dans l’univers de la parfumerie.

Réponse négative du tribunal de commerce de Paris, qui ordonnait le 12 juillet 2021 la cessation des ventes et l’indemnisation des préjudices matériel et moral résultant des faits de parasitisme invoqués par Guerlain, ensemble fixés à 694.000 €.

2. Le 20 septembre 2023, la cour d’appel de Paris confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

Elle rappelle que si la liberté du commerce et de l’industrie autorise le simple fait de copier un produit qui ne serait pas protégé par des droits de propriété intellectuelle, c’est à la condition de respecter les usages honnêtes et loyaux du commerce.

Le montant des investissements consacrés à la création et à la promotion de « La Petite Robe Noire », établi à hauteur de 69,4 millions d’euros par Guerlain entre 2012 et 2019, caractérise, en l’espèce, l’existence d’une valeur économique individualisée.

Au regard de la notoriété des fragrances de Guerlain, ces similitudes ne sauraient être considérées comme fortuites, conclut la cour d’appel.

Sur le volet indemnitaire, elle rappelle que la réparation du préjudice subi du fait des actes parasitaires s’évalue en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur desdits actes, et donc les économies d’investissements, de toute nature, réalisées indûment par le parasite.

La cour d’appel de Paris confirme le calcul du quantum du préjudice opéré par les premiers juges :

• soit 594.000 € au titre du préjudice matériel, correspondant à 1% des dépenses publicitaires engagées en France par Guerlain pour le seul parfum « La Petite Robe Noire» de 2012 à 2019, ainsi qu’il en résultait de l’attestation du directeur administratif et financier produite aux débats, pourcentage appliqué à la période de commercialisation de la collection litigieuse (soit six ans, de 2015 à 2021) ;
• et 100.000 € au titre du préjudice moral, compte tenu de la dilution de la notoriété de deux parfums notoires, de l’atteinte à la réputation commerciale et à l’image de marque de Guerlain.

3. La concurrence déloyale et le parasitisme sont pareillement fondés sur l’article 1240 du code civil mais sont caractérisés par application de critères distincts.

La concurrence déloyale l’est au regard du risque de confusion, considération étrangère au parasitisme qui requiert que soit copiée, à titre lucratif et de façon injustifiée une valeur économique d’autrui individualisée, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements procurant un avantage concurrentiel.

Cette déclinaison de la concurrence déloyale tire ses origines de la formule retenue en 1956 par Yves Saint-Gal, qui définissait le parasitisme comme le fait « pour un tiers de vivre en parasite dans le sillage d’un autre en profitant des efforts qu’il a réalisés et de la réputation de son nom et de ses produits » (Y. Saint-Gal, Concurrence déloyale et concurrence parasitaire, RIPIA 1956, p. 19). Cette définition inspirera la jurisprudence ultérieure.

Le parasitisme implique en conséquence d’examiner si un opérateur a fait un usage fautif de sa liberté d’entreprendre en se plaçant dans le sillage de son concurrent pour, sans bourse délier, profiter de ses investissements.

L’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris apporte un éclairage bienvenu, tant en ce qui concerne la délimitation des frontières de l’action en parasitisme (I.), qu’en matière d’évaluation du quantum du préjudice résultant d’agissements parasitaires (II.).

I. Les frontières de l’action en parasitisme

L’action en parasitisme offre un instrument de protection efficace en l’absence de droit privatif (A.) dans les limites du respect de la liberté du commerce et de l’industrie (B.).

A. Un instrument de protection supplétif aux droits privatifs

Il est de jurisprudence constante que la condamnation du parasitisme s’impose « hors du champ des droits privatifs […] quand bien même le parasite a évité la confusion sur l’origine du produit, car il importe d’assurer la protection de l’effort économique de celui qui prend les initiatives coûteuses et risquées » (CA Paris, 16 févr. 1989 : PIBD 1990, III, p. 398).

La question déterminante sera celle de la caractérisation de la valeur économique individualisée indument captée, dont la preuve revient classiquement à celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme.

Le demandeur à l’action devra plus particulièrement établir le savoir-faire, ainsi que les efforts humains et financiers consentis par lui, ayant permis la création de ladite valeur économique individualisée qu’il allègue.

Pour ce faire, pourront être utilement produits aux débats :

• des éléments chiffrés, résultant en particulier d’attestation de directeurs financier et/ou marketing ;
• des extraits de réseaux sociaux ;
• des preuves de campagnes d’affiche publicitaire, dans les devantures, les intérieurs de magasins, dans la presse, sur les espaces publicitaires publics, dans les métros ou encore sur les immeubles ;
• des preuves d’objets publicitaires (en l’espèce des trousses à maquillage, boîtes, cintres, étiquettes et agendas) mettant en avant la valeur économique alléguée ;
• des extraits de films publicitaires, en précisant l’intensité de leur diffusion.

Pour contester tout comportement fautif, Paris Elysées Diffusion affirmait, en outre, que les ressemblances entre les produits procèderaient d’éléments communs, banals et répandus, comme l’univers de Paris et de la femme.

Les juges ont écarté cet argument au motif que « le choix d’une silhouette de femme dessinée n’a rien d’une « banalité absolue » pour un parfum car ce sont généralement des égéries connues qui représentent les parfums ». Au surplus, l’esthétique et la stylisation de la silhouette de Paris Elysées Diffusion partageait des traits communs avec celle de Guerlain, procédant plus particulièrement du choix de ne pas faire figurer son visage et d’axer sa spécificité sur des jeux de postures avec les bras et/ou les jambes du personnage.

L’action en parasitisme est, au demeurant, indifférente à l’éventuelle banalité de la valeur économique individualisée invoquée par le demandeur à l’action.

Le débat à ce sujet révèle un intérêt supplémentaire qu’offre ce type d’action : celui de déjouer les critères classiquement requis par l’exercice des droits de propriété intellectuelle (et plus particulièrement, en droit d’auteur, celui de l’originalité).

Car c’est le but même de l’action en parasitisme que de pouvoir prendre le relais d’une action en contrefaçon qui se révèlerait défaillante, ne reposant sur aucun droit privatif compte tenu, précisément, de la banalité de la création en cause.

La jurisprudence récente s’inscrit dans cette approche, qui considère comme d’autant plus inopérant l’aspect « relativement banal » des éléments copiés, que les ressemblances sont telles qu’elles constituent un faisceau d’indices justifiant d’en écarter le caractère purement fortuit (CA Paris, Pôle 5, 1^e ch., 5 avril 2023, RG n° 21/12143).

B. La conciliation de l’action en concurrence parasitaire avec le respect de la liberté du commerce et de l’industrie

 L’action en concurrence parasitaire constitue une limite à l’exercice de la liberté du commerce et de l’industrie.

La cour d’appel le confirme en des termes clairs :

« S’il résulte du principe de la liberté du commerce et de l’industrie que le simple fait de copier un produit concurrent qui n’est pas protégé par des droits de propriété intellectuelle ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale et que la recherche d’une économie au détriment d’un concurrent n’est pas en tant que telle fautive, c’est sous réserve de respecter les usages honnêtes et loyaux du commerce ».

L’atteinte aux usages honnêtes et loyaux du commerce procède, en l’espèce, d’un faisceau de ressemblances résultant en particulier :

• de la construction du nom des parfums, le terme « Fleur » étant d’ailleurs écrit avec une majuscule comme le terme « Robe » ;

• de la calligraphie, reprenant la même police manuscrite façon stylo plume à l’encre noire ;
• des conditionnements, comportant des références communes à l’univers parisien (et spécialement à la Tour Eiffel), des teintes de couleurs similaires ainsi qu’une silhouette féminine « dessinée au feutre noir, gracieuse et élancée portant une petite robe et des talons aiguille déambulant de manière féminine et espiègle », ainsi que le notait le tribunal de commerce de Paris dans son jugement du 12 juillet 2021 ;
• de la forme du flacon, la collection litigieuse présentant la même démarcation centrale ainsi que quatre pans inclinés vers le bas du flacon, chaque côté reprenant un pan plus haut que l’autre de sorte à faire apparaître un nœud papillon sur le dessus avec une légère courbe. 

En réplique, Paris Elysées Diffusion indiquait que son flacon avait été réalisé à partir des plans historiques du flacon originel qui seraient, depuis, tombés dans le domaine public.

Les juges ne retiendront pas ces prétentions regardées comme propres au droit d’auteur, ce qui démontre à nouveau l’intérêt particulier revêtu par l’action en parasitisme pour s’extirper de problématiques se rapportant au domaine public.

II. Le calcul du préjudice de parasitisme

L’arrêt de la cour d’appel de Paris est le bienvenu : face à l’aléa judiciaire qui régit classiquement la réparation du préjudice de parasitisme (A.), il offre une méthode précise d’évaluation du quantum de ce même préjudice (B.).

A. L’aléa judiciaire régissant le détail du calcul du quantum du préjudice de parasitisme

Le détail du calcul du quantum du préjudice résultant d’agissements parasitaires étant rarement explicité en jurisprudence, l’aléa judiciaire domine.

En droit, le principe d’indemnisation est celui de la réparation intégrale, conformément à l’article 1231-2 du code civil.

La réparation du dommage consiste ainsi à rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par ce dommage et replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu, sans perte ni profit pour elle.

En d’autres termes, il convient d’identifier l’écart entre une situation normale et la situation réelle dans laquelle l’entreprise parasitée se trouve du fait de la faute du tiers parasite.

En pratique, le calcul du montant du préjudice de parasitisme se heurte à des difficultés probatoires, renforcées encore par le refus des juges d’ordonner la communication de pièces comptables sur le fondement de l’action en parasitisme (CA Paris, 23 mars 2018, Pôle 5, ch. 2, RG n° 17/08791 et CA Lyon, 1e ch. civ. A, 25 nov. 2021, RG n° 14/10619).

En outre, l’évaluation de l’étendue du préjudice de parasitisme est marquée par l’appréciation souveraine du juge, dès lors que les critères à prendre distinctement en considération selon l’article 2 de la loi n° 2014-315 du 11 mars 2014 (1° conséquences négatives de l’atteinte, 2° préjudice moral en résultant et 3° bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte) ne s’appliquent qu’en cas de violation d’un droit de propriété intellectuelle et non dans le cadre de la réparation d’actes de parasitisme (Cass. civ., 1^re, 13 mai 2018, n° 16-26.531).

Les juges sont également réfractaires à l’idée d’appliquer un taux de redevance aux ventes manquées (ainsi qu’il peut en être décidé en cas de contrefaçon de droits de propriété intellectuelle) au motif que « le préjudice découlant du parasitisme relève de données beaucoup plus aléatoires » comme précisé dans l’affaire Henkel c/ L’Oréal (CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 2 juin 2016, RG n°14/22106).

Une telle approche offrirait indéniablement l’avantage de la simplicité. Elle se heurterait, toutefois, en même temps, au principe selon lequel, pour être indemnisable, la perte de chance doit être « actuelle et certaine » et non simplement virtuelle (Cass., civ. 1^e, 21 nov. 2006, n°05-15.674).

Or appliquer un taux de redevances aux ventes manquées reviendrait à considérer qu’à défaut d’agissements parasitaires, se serait opéré un transfert pur et parfait des ventes du produit parasite vers le produit parasité. Cela implique une identité des publics cibles, délicate à démontrer avec certitude, a fortiori en présence d’un différentiel de prix entre lesdits produits.

B. Un arrêt précisant la méthode de calcul du préjudice lié à l’accaparement du travail d’autrui

Le traitement du chef de préjudice lié à l’accaparement du travail d’autrui s’inscrit dans la logique de la jurisprudence antérieure, qui prend régulièrement pour assiette le coût de l’investissement indûment capté :

« Les avantages tirés du parasitisme sont à la mesure des investissements consentis par celui qui en est victime » (CA Paris, 18 mai 1989, JCP G 1989, I, 18706).

En effet, si la liberté du commerce autorise la vente de produits similaires à ceux d’un concurrent, elle ne saurait toutefois légitimer l’amélioration abusive de la compétitivité d’une entreprise faisant l’économie, par l’usurpation du travail d’autrui, du processus d’élaboration d’un produit, et qui en abaisserait artificiellement les coûts de production.

Le recours à ce chef de préjudice est plus aisé que celui résultant d’une perte de chiffre d’affaires, soumis à de nombreux autres facteurs exogènes.

En ce qui concerne les modalités de calcul, l’étendue du préjudice matériel semble à première vue significative (594.000 €), mais ce n’est pas nécessairement le cas du pourcentage invoqué et retenu en l’espèce.

Certaines juridictions ont opté pour des assiettes plus généreuses, à savoir, par exemple :

• environ 2 % des investissements promotionnels – démontrés à hauteur d’environ 12 millions d’euros en contrepartie d’une réparation à hauteur de 250.000 € (CA Paris, 3^e, 2^e sect., 15 avril 2022, RG n° 21/04382) ;
• environ 4 % des investissements promotionnels – démontrés à hauteur de 260.000 € en contrepartie d’une réparation à hauteur de 10.000 € (CA Lyon, 1^e civ. A, 25 nov. 2021, RG n° 14/10619).
• 10 % des investissements industriels et promotionnels – démontrés à hauteur d’environ 5 million d’euros en contrepartie d’une réparation à hauteur de 500.000 € (CA Versailles, 12^e, 20 juin 2017, RG n°16/02934) ;
• 16 % des investissements promotionnels – démontrés à hauteur d’environ 660.000 € en contrepartie d’une réparation à hauteur de 120.000 € (TGI Paris, 3^e, 3^e sect., 1 sept. 2017, RG n°15/06086) ;
• 25 % des investissements promotionnels, démontrés à hauteur de 41.000 € en contrepartie d’une réparation à hauteur de 10.000 € (TGI Paris, 3e ch., 3e sect., 16 sept. 2016, RG n° 15/13964).

Ces décisions faisaient toutefois état de dépenses moins substantielles que celles engagées par Guerlain pour son iconique fragrance « La Petite Robe Noire ».

On notera que le pourcentage octroyé tend mécaniquement à diminuer en présence de montants significatifs.

Par ailleurs, un degré de précision supplémentaire est ici apporté sur le calcul du préjudice, les juges faisant le choix :

(i) d’estimer, à partir des investissements promotionnels totaux démontrés, une moyenne annuelle ;

(ii) d’appliquer à cette moyenne le pourcentage retenu ;

(iii) de multiplier le montant obtenu par le nombre d’années de commercialisation de la collection litigieuse.

Cette méthodologie offre l’intérêt d’affiner l’évaluation du préjudice résultant du parasitisme, en prenant en considération un facteur temps ignoré des décisions précitées.

Le préjudice de parasitisme correspond ainsi fidèlement aux investissements annuels indûment captés au cours de la période de commercialisation des produits parasites.

A titre d’exemple, dans l’affaire Chanel c/ Moschino, le préjudice retenu au titre du parasitisme, quantifié à 400.000 €, se basait sur le coût d’une campagne publicitaire, sans considération de la durée de commercialisation de la collection litigieuse (TGI Paris, 3^e ch., 1^e sect., 20 déc. 2018, RG n° 15/16014).

Par ailleurs, s’agissant de l’évaluation du préjudice moral, fixé à 100.000 €, on notera que l’arrêt prend, de manière classique, en considération la banalisation ainsi que de l’atteinte à l’image, résultant de l’offre concurrente à bas prix à laquelle a dû faire face Guerlain, de nature à déprécier le prestige de ses produits.

De manière plus originale pourtant, les juges fondent également le préjudice moral sur l’atteinte à la réputation commerciale de Guerlain, « cette dernière pouvant apparaître comme incapable de protéger les spécificités de ses parfums ».

Cette précision n’est pas anodine : pour les professionnels du luxe, la capacité à défendre leur savoir-faire propre et à garantir l’exclusivité de leur offre constitue un enjeu de crédibilité aux yeux du marché.

PROTECTION DES EFFORTS PUBLICITAIRES – FRONTIERES ET CALCULS DU PREJUDICE DE PARASITISME

par Jean-Baptiste Leca, Avocat chez DTMV AVOCATS, Docteur en droit et Chargé d’enseignement à l’UNIVERSITE D’AIX-MARSEILLE (AMU)