Quand la musique et le droit se rencontrent aux portes du cimetière

Par Michel Donval, responsable juridique des affaires internes et protection des données au sein de la Scam.

Le jugement en date du 31 janvier dernier rendu par la 3ème chambre du Tribunal Judiciaire de Paris ne précise pas si les Smiths ou Pantera sont joués pendant les cérémonies d’obsèques, mais soulève quelques questions sur la communication au public des œuvres musicales et sur l’exception dite « du cercle de famille ».

En cause une demande d’OGF, opérateur de service funéraires et pompes funèbres organisant, à titre onéreux, conformément à l’article L. 2223-19 du Code Général des collectivités territoriales, les cérémonies civiles ou laïques d’obsèques pendant lesquelles des œuvres musicales (fixées ou non sur un phonogramme) peuvent être diffusées.

A cette fin, OGF a signé en 2006 un contrat général de représentation avec la Société des auteurs compositeurs et éditeurs de musique (Sacem) afin d’autoriser la diffusion des œuvres de son répertoire lors des cérémonies. En 2014, la Société pour la perception de la rémunération équitable de la communication au public des phonogrammes du commerce (Spré) a donné mandat à la Sacem de percevoir pour son compte les rémunérations des droits portant sur la sonorisation de lieux.

Pour rappel, la Sacem et la Spré sont des organismes de gestion collective régis par les articles L. 321-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle (CPI). La Sacem à la gestion, du fait de l’apport de ses membres de leur droit d’autoriser et d’interdire (article 34 des statuts de la Sacem), notamment, de la représentation publique de leurs œuvres musicales. Cet apport volontaire par les auteurs ne relève par conséquent ni d’une licence légale ni d’une gestion collective obligatoire. A ce titre, elle négocie avec les utilisateurs les contrats généraux de représentation définis à l’article L. 132-18 du CPI et en fixe les conditions tarifaires. C’est sur cette base qu’OGF a sollicité, comme bon nombre d’utilisateurs de musique (hôtel, café-restaurant, église, salle de bal …) l’autorisation de la Sacem de diffuser son répertoire.

La Spré en revanche a pour objet la perception des rémunérations prévues à l’article L. 214-1 du CPI. En effet, il a été instauré en 1985 (loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 dite Loi Lang) une licence légale des droits voisins des artistes-interprètes et producteurs de phonogrammes, de sortes que ceux-ci ne peuvent s’opposer, notamment, à la communication directe dans un lieu public hors spectacle. En contrepartie, la rémunération perçue auprès des utilisateurs est répartie par moitié entre les artistes interprètes et les producteurs de phonogrammes, c’est-à-dire entre, d’une part, l’ADAMI et la

SPEDIDAM (collège artistes interprètes) et la SCPA (composé de la SPPF et de la SCPP), d’autre part. La Spré, pour des raisons pratiques, de barème et du réseau local Sacem, a confié à cette dernière le soin de collecter pour son compte la rémunération équitable auprès de certains établissements recevant du public et diffusant des phonogrammes publiés à des fins de commerces.

Les relations contractuelles entre OGF et la Sacem se dégradent à mesure du temps, si bien qu’à partir de la période 2016-2017, OGF ne satisfait plus à ses obligations de déclaration et peine à honorer ses factures. En 2019, la Sacem informe OGF, conformément à l’article 2 des conditions générales du contrat général de représentation, de l’augmentation des conditions tarifaires. OGF refuse ces nouvelles conditions et met fin au contrat.

Estimant, à titre principal, ne pas réaliser de communication au public des phonogrammes diffusés lors des cérémonies d’obsèques, OGF assigne donc, en 2020, la Sacem et la Spré en nullité du contrat général de représentation du 4 octobre 2006 et restitution des sommes indûment payées.

Le tribunal par jugement en date du 31 janvier 2024 a débouté OGF de l’ensemble de ses demandes, reconnaissant la nécessité d’une autorisation préalable de la Sacem pour la diffusion des œuvres de son répertoire et le paiement des redevances, ainsi que l’assujettissement de ces diffusions à la rémunération équitable.

Si les questions relatives à l’erreur et à la nullité du contrat méritaient certainement quelques développements, nous nous attarderons ici sur les deux principaux moyens relevant du droit d’auteur et des droits voisins, soulevés par OGF à l’appui de sa demande, à savoir la communication au public (I) et l’application de l’exception prévue aux articles L. 122-5 1°) et L. 211-3 1°) du CPI (II).

I. Communication directe ou indirecte : critère de l’application du droit de l’Union Européenne

Le centre de cette affaire opposant OGF à la Sacem et à la Spré concerne la soumission des communications réalisées par OGF à l’article 3.1 de la directive n°2001/29 du 22 mai 2001 (directive portant sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information). En effet, OGF estime que la diffusion de phonogrammes lors d’obsèques ne constitue pas une communication au public au sens de l’article 3.1 précité et de son interprétation par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) dans l’arrêt du 4 octobre 2011, Football Association Premier League, C-403/08 et C429/08 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/fr/TXT/?uri=CELEX:62008CJ0403).

La jurisprudence de la CJUE abondante sur la question de la communication au public (voir sibyllin même pour les plus aguerris), considère de manière plus ou moins constante que le public doit être considéré comme « un nombre indéterminé de destinataire potentiels et implique, par ailleurs un nombre de personnes assez important » (CJUE, 7 décembre 2006, SGAE, C-306/05). Il y aurait donc un nombre de personnes concernées trop peu important pour être qualifié de public comme dans l’arrêt Del Corso (CJUE, 15 mars 2012, SCF, C-135/10). En droit français la notion de public est entendue de manière plus large et souvent par opposition au « cercle de famille », visé aux articles L.122-5 1°) et L.211-3 1°) du CPI.

Toutefois, les juges de 1ère instance ont retenu les arguments de la Sacem considérant que la communication était réalisée au public présent sur le lieu de la communication et non à distance. En effet, et comme le relève notamment le procès-verbal de constat dressé par l’agent assermenté de laSacem, les diffusions sont réalisées soit par un moyen de sonorisation directement aux personnes présentes soit par l’intermédiaire de musiciens.

Brève aparté puisque la présence d’agents assermentés a ému la presse spécialisée, il paraît nécessaire de rappeler que conformément à l’article L. 331-2 CPI, la preuve de la matérialité de la contrefaçon peut « résulter des constatations d’agents assermentés désignés […]par les organismes de gestion collective » (art. L. 331-2 CPI). Il n’y avait donc, malheureusement, que peu d’autres moyens pour caractériser la diffusion sans autorisation d’œuvres du répertoire de la Sacem lors des cérémonies, un procès-verbal d’agent de police judiciaire paraissant disproportionné en l’état.

Donc le constat révèle que des œuvres appartenant au répertoire de la Sacem ont bien été jouées durant une cérémonie, d’une part, directement par l’interprétation de musiciens et, d’autre part, moins directement (pour reprendre les controverses antérieures à 1985) par l’intermédiaire de haut-parleurs. Il n’en demeure pas moins que le public réuni est en contact immédiat avec l’œuvre diffusée dans tous les cas. Cette communication au public est donc « hors harmonisation » comme l’indique le considérant 23 de la directive de 2001 : « […] Ce droit doit s’entendre au sens large, comme couvrant toute communication au public non présent au lieu d’origine de la communication. […]». A l’inverse de l’arrêt Football Association Premier League où les programmes étaient télédiffusés.

La question préjudicielle a donc été évitée de justesse sur ce point. En sera-t-il de même en appel ?

Dès lors, en présence d’une communication « directe » de l’œuvre au public seule l’application de l’exception dite du « cercle de famille » pouvait dispenser d’autorisation préalable.

II. Exception du « cercle de famille », quand la gratuité fait défaut.

Le tribunal estime, à juste titre, que « la société OGF n’est pas fondée à se prévaloir, pour elle-même, de l’exception de représentation privée et gratuite dans le cercle de famille de l’article L. 122-5 1°) du CPI » : dans la mesure où la diffusion de phonogrammes est comprise dans le prix de la prestation, la gratuité fait défaut. Les critères cumulatifs ne sont donc pas réunis.

La jurisprudence antérieure à 1957 ayant une définition très extensive de la notion de représentation privée, le législateur a clairement restreint les représentations faisant obstacle au monopole de l’auteur, en ne prévoyant que « les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille ». Il y a donc bien trois critères cumulatifs à mettre en œuvre pour se prévaloir de l’exception.

En l’espèce c’est le caractère indirectement payant qui a été retenu. Pour paraphraser la CJUE « le caractère lucratif d’une communication au public […] n’est pas dénué de pertinence » (CJUE, 6e ch., 20 avril 2023, aff jtes C-775/21 ET C-826/21). En revanche, il est quelque peu insatisfaisant. En effet, OGF répercute dans le prix global de la prestation les redevances dues à la Sacem et la Spré. Certes l’activité d’opérateur de services funéraires et pompes funèbres est largement lucrative, mais en soi les personnes se rendant à la cérémonie ne payent pas pour la représentation des œuvres.

Il aurait peut-être été plus pertinent de s’interroger sur le caractère privé et du cercle de familles. En effet, les cérémonies sont semble-t-il ouvertes au public, en sorte que le caractère privé de la représentation fait également défaut. Mais c’est surtout sur la définition du cercle de famille qu’étaient attendus les juges du fond qui ont intelligemment réussi à éluder la question. Pour la jurisprudence, relativement ancienne, il semble que le lien permettant de définir le cercle de famille est avant tout le caractère habituel des relations. Or, on peut légitimement s’interroger, qu’il s’agisse des mariages ou des enterrements, sur le caractère véritablement habituel des relations qui unissent les personnes présentes. En revanche, on peut légitimement comprendre pourquoi le tribunal n’a pas voulu s’avancer sur ce terrain.

Outre l’analyse des critères de l’exception, c’est la nature de celui qui se prévaut de l’exception qui aurait dû retenir l’attention des juges du fond. Il apparaît surprenant qu’une entreprise puisse se prévaloir d’une exception réservée au cercle de famille. Finalement la jurisprudence Ranou-graphie (C. Cass, 1ère Civ., 7 mars 1984, 82-17.016) est encore riche d’enseignement. En effet, l’application de l’exception, qui, rappelons-le, n’est pas un droit et ne peut dès lors être « invoquée au soutien d’une action formée à titre principale » (Cass 1° civ., 28 février 2006, Bull. I n° 126), ne devrait prévaloir qu’au bénéficiaire final de l’exception en l’occurrence les personnes du cercle de famille et non l’entreprise organisant la représentation.

En pratique, la décision de la 3ème chambre du Tribunal Judiciaire de Paris reste malgré tout satisfaisante dans la mesure où elle ne remet pas en cause l’intervention de la Sacem et de la Spré lors d’une diffusion qui ne saurait être qualifiée autrement que publique. Elle a le mérite de garantir les auteurs face aux entreprises qui, le plus souvent, considèrent leurs droits comme des variables d’ajustement budgétaire.