Action en interdiction provisoire sur la base d’une demande de brevet : la cour d’appel de Paris enfonce le clou

Par Colin Devinant, avocat au sein du cabinet Jones Day et membre de la Commission « Jeunes » de l’AIPPI

Par un arrêt du 22 novembre 2023, la cour d’appel de Paris a, de nouveau, jugé qu’une demande de brevet (français) ne constitue pas un titre permettant d’exercer l’action en interdiction provisoire de l’article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle – laquelle permet à toute personne « ayant qualité pour agir en contrefaçon » d’obtenir, à bref délai, en référé ou sur requête, des mesures destinées à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon (Cour d’appel de Paris, pôle5, chambre1, 22novembre 2023, SharkRobotics,Elwedys c/ Angatec, RG n° 22/19275).

Cette décision, rendue entre les sociétés Shark Robotics, Elwedys et Angatec, applique la jurisprudence quasi-constante des juridictions françaises concernant cette question et n’appellerait, en dehors du contexte spécifique décrit ci-après, pas de commentaire particulier.

En effet, il faut rappeler que cette décision intervient à la suite de deux ordonnances de référés du Président du tribunal judiciaire de Paris, rendues les 3 juin (n° 22/52718) et 4 août 2022 (n° 22/54655) dans des affaires opposant la société Novartis aux sociétés Biogaran et Mylan, lesquelles avaient au contraire déclaré recevable une demande en interdiction provisoire formée sur la base d’une (simple) demande de brevet européen.

Ces ordonnances avaient suscité de nombreuses interrogations concernant l’étendue des droits qu’une demande de brevet confère à son titulaire et beaucoup s’étaient étonnés, voire émus, de décisions qui pouvaient sembler :

• contraires à la lettre des articles :
  o L. 615-3 CPI, lequel paraît exiger l’existence d’un « titre » (qualité que les articles L. 611-1, L. 611-2, L. 611-7 CPI (et 64 CBE concernant les brevets européens) n’attribuent pas à une demande de brevet) ;
  o L. 614-9 CPI, lequel ne mentionne pas l’action en interdiction provisoire au titre des actions pouvant être exercées dès la publication de la demande de brevet européen ;
• contraires à l’esprit des textes et déséquilibrées puisque :
  o le contrefacteur allégué n’est pas encore en mesure de connaître la portée exacte du titre qui lui sera finalement opposé au fond ;
  o le titulaire de la demande pourrait agir en interdiction provisoire sans crainte de voir son titre annulé, le juge des référés ne disposant pas de ce pouvoir, tandis que le contrefacteur allégué ne peut contester la validité de la demande de brevet, ni par la voie de l’action en nullité exercée à titre principal ou de l’opposition (lesquelles ne sont ouvertes qu’à compter de la délivrance : cf. L. 613-25 (brevets français), L. 614-12 (brevets européens) et L. 613-23 (opposition devant l’INPI)) ;
  o l’action en contrefaçon au fond qui doit être engagée dans le mois suivant une ordonnance d’interdiction provisoire, afin que la décision provisoire soit rapidement remplacée par une décision au fond, fera l’objet d’un sursis à statuer automatique (CPI, L. 615-4) ;
  o le contrefacteur allégué ne bénéficie pas du contrôle minimum de validité normalement effectué par l’Office national ou européen des brevets et endosse donc seul la charge de rapporter la preuve de l’existence de contestations sérieuses de la validité du titre.

Dans le même temps, d’autres avaient approuvé ces décisions en ce qu’elles consacrent le pouvoir d’interdire du titulaire à compter du dépôt de la demande et non de sa délivrance, laquelle ne revêtirait qu’un effet déclaratif et non constitutif du droit exclusif d’exploitation.

Quoi qu’il en soit, la cour d’appel de Paris avait, par un arrêt du 22 mars 2023 (n° 22/11165), infirmé l’ordonnance Novartis / Biogaran du 3 juin 2022, et jugé qu’à défaut de justifier d’une atteinte à un « titre » au sens de l’article L. 615-3, le titulaire d’une demande de brevet ne peut exercer l’action en interdiction provisoire.

Par son arrêt du 22 novembre 2023 (n° 22/19275), la cour d’appel de Paris renouvelle cette position – au terme d’une interprétation identique fondée sur l’exigence d’un « titre » –, et semble ainsi définitivement écarter la divergence jurisprudentielle qui pouvait s’inférer de l’ordonnance du 3 juin 2022.

Au-delà des débats sémantiques et téléologiques sur l’interprétation de l’article L. 615-3, la décision est surtout intéressante en ce qu’elle met en lumière les considérations stratégiques liées aux effets de l’article 126 du CPC, lequel prévoit qu’une demande est recevable si la cause d’une irrecevabilité initiale a disparu au moment où le juge statue.

Cette disposition rend en effet une demande d’interdiction provisoire recevable, dans tous les cas, si, bien que formée sur la base d’une demande de brevet, le brevet a été délivré au moment où le juge des référés statue.

Combiné à l’effet dévolutif de l’appel qui serait interjeté à l’encontre d’une décision du juge des référés, cette disposition autorise de la même manière une cour d’appel à déclarer recevable et le cas échéant accueillir une demande en interdiction provisoire formée sur la base d’une simple demande de brevet, si la demande de brevet a entre-temps été délivré.

Ce faisant, malgré l’irrecevabilité de son action en interdiction provisoire devant le juge des référés ou des requêtes, en application de la jurisprudence précitée, le titulaire d’une demande de brevet pourrait avoir intérêt :

• à exercer néanmoins une telle action s’il anticipe que la délivrance du brevet pourra intervenir au moment où le juge des référés ou, à tout le moins, la cour d’appel, rendra sa décision (et on voit ici à l’inverse l’intérêt qu’aurait le contrefacteur allégué victorieux en première instance, à notifier l’ordonnance dès que possible afin de faire courir le délai d’appel et donc la procédure correspondante) ;
• à notifier dès que possible au contrefacteur allégué une copie certifiée de la demande, afin de la lui rendre opposable en application de l’article L. 615-4 CPI et, par la même occasion, d’inclure le maximum d’actes de contrefaçon dans la masse contrefaisante ;
• à réaliser au préalable une saisie-contrefaçon –laquelle peut précisément être sollicitée sur la base d’une demande de brevet – afin de consolider le volet probatoire de son dossier (ce point faisait d’ailleurs défaut dans l’affaire Shark Robotics, Elwedys c/ Angatec, ce que les juges ont reproché au titulaire) ; dans ce cas, le titulaire apportera néanmoins une attention toute particulière à la chronologie, afin de « valider » la saisie par une action au fond exercée dans le délai prescrit par l’article R. 615-3 CPI, en parallèle de l’engagement de son action en interdiction provisoire (laquelle ne permet pas de se « pourvoir au fond » au sens de cet article).

L’action en interdiction provisoire de l’article L. 615-3 sur la base d’une demande de brevet est donc une option stratégique très risquée, que seuls les acteurs les plus agressifs continueront à envisager en misant sur une délivrance imminente.

Une éventuelle décision de la Cour de cassation demeure à surveiller en la matière.

(Décision commentée : Cour d’appel de Paris, pôle 5, chambre 1, 22 novembre 2023, Shark Robotics, Elwedys c/ Angatec, RG n° 22/19275).