“Projet d’instances de recours interne à l’INPI – État des lieux” par Francis HAGEL

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Le projet de l’INPI de créer une procédure de recours interne sur le mode du « recours administratif préalable obligatoire » (« RAPO »), soumis à consultation sous la forme d’un questionnaire en septembre 2021, a suscité de sérieuses réserves de la part de plusieurs associations représentatives des milieux professionnels. Il nous est apparu utile de contribuer au débat en présentant un ensemble d’éléments formant un état des lieux et de réflexions.

  1. Selon l’article L. 411-4 CPI, le Directeur général de l’INPI n’est pas soumis à l’autorité de tutelle dans l’exercice de ses pouvoirs en matière de délivrance, de rejet ou de maintien des titres de propriété industrielle. Le même alinéa de cet article énonce que les cours d’appel désignées par voie réglementaire connaissent directement des recours formés contre ses décisions.
  2. La compétence du juge judiciaire en matière de propriété intellectuelle a été instituée par une série de réformes législatives dans toutes les composantes de la propriété intellectuelle : marques ; brevets, dessins & modèles, droit d’auteur et elle a même été étendue, au-delà des recours contre les décisions de l’INPI, en matière de délivrance, rejet ou maintien des titres, à des domaines relevant normalement du juge administratif (action en responsabilité contre l’INPI, implication d’une personne morale de droit public) par des décisions du Tribunal des Conflits (5 juin 2000 No 00-03.188, 2 mai 2011 No 11-03.770, 7 juillet 2014 No 14-03.954 et 14-03.955), qui ont ainsi défini un véritable bloc de compétence du juge judiciaire en matière de propriété intellectuelle (Cf. Cass. Civ. 3 novembre 2016, pourvoi n° 15-24189, faisant référence à une décision du Tribunal des Conflits).
  3. Selon l’article L. 411-4 CPI, le pourvoi en cassation contre les décisions des cours d’appel statuant sur ces recours est ouvert aux parties, ainsi qu’au Directeur général de l’INPI (pour des exemples de pourvois exercés par le Directeur général de l’INPI, voir Cass. Civ. 3 novembre 2016 précitée et tout récemment Cass. Comm. 12 février 2022pourvoi n° 20-18387 – irrecevabilité d’une opposition de marque).
  4. La question se pose de savoir si des instances de recours au sein de l’INPI seraient tenues d’appliquer les directives pour l’examen et les directives pour l’opposition de l’INPI. Les directives brevets ont fait l’objet en mai 2020 d’une révision de grande ampleur incluant l’appréciation de l’activité inventive, largement inspirée par les directives de l’OEB. Ces compléments n’ont pas été soumis à une consultation publique, contrairement à ce que recommande le Conseil d’État dans son étude annuelle 2013 « Le droit souple ». De plus, les principes d’appréciation proposés par les directives de l’INPI peuvent s’écarter sur des points significatifs de la jurisprudence. Il reste, par ailleurs, à vérifier s’ils seront validés par les tribunaux judiciaires. Ainsi, l’approche problème-solution est présentée comme la norme d’appréciation de l’activité inventive par les directives INPI, ce que n’a pas admis la Cour de Paris dans son arrêt du 19 février 2021 No 18/28089 (I-Tek c. Earl-Z).

La jurisprudence des chambres de recours de l’OEB est claire, elles ne sont pas tenues d’appliquer les directives pour l’examen. Il peut arriver qu’une chambre de recours juge erroné le texte d’une directive et qu’ensuite la directive soit rectifiée. Cela s’est ainsi produit à la suite de la décision T 2101/12 (Vasco) critiquant la directive G VII-2.

  1. Le RAPO a fait l’objet d’une étude du Conseil d’État du 29 mai 2008 (« Les recours administratifs préalables obligatoires »). Il en est ressorti que le RAPO concerne un très grand nombre de situations (l’étude indique 140 catégories de situations) touchant avant tout des personnes : affaires fiscales, questions ordinales, carrières des militaires, gestion des permis de conduire, droit de séjour des étrangers, décisions dans le domaine pénitentiaire… Le recours à la CADA en fait partie. Plus récemment, le RAPO a été institué pour les décisions d’inscription ou radiation des listes électorales, avec compétence à une commission municipale spécialisée composée d’élus.

Selon l’étude du Conseil d’État (page 11), sous la qualification de RAPO « sont désignées les procédures par lesquelles une personne, souhaitant contester une décision administrative qui lui est défavorable, est tenue de former un recours devant l’autorité administrative préalablement à toute saisine du juge administratif » . Les nombreux exemples de RAPO cités dans l’étude du Conseil d’État (pages 186-206) relèvent tous de la compétence du juge administratif.

Le RAPO est présenté dans l’étude du Conseil d’État comme étant une procédure alternative de règlement des litiges, évitant l’engorgement des juridictions compétentes, qui donne l’opportunité à l’autorité décisionnaire de réexaminer sa décision. L’autorité qui se prononce sur le RAPO doit se placer au moment où elle prend sa décision et, partant, tenir compte des considérations de droit et de fait existant à cette date. Le RAPO n’a pas d’effet suspensif. L’hypothèse du RAPO sur une décision après opposition introduirait en outre une modalité exigeant la possibilité d’un recours à l’initiative de chacune des parties, breveté et opposant(s), ainsi qu’un débat contradictoire arbitré par l’INPI.

  1. Une décision récente du Conseil d’État (16 juin 2021, No 440064) répond à la question suivante : après l’exercice d’un RAPO, faut-il forcément attendre une décision explicite ou implicite de rejet de l’administration avant de saisir le tribunal d’un recours contentieux ? Le Conseil d’État a répondu par la négative. Selon l’arrêt, le tribunal doit vérifier si une décision explicite ou implicite a été rendue au jour où il statue et non au jour où il est saisi. Le cas d’une décision implicite de rejet soulève la référence aux principes SVR/SVA en vigueur à l’INPI.
  2. Une opposition d’un tiers contre un titre délivré par l’INPI peut déjà être considérée comme un recours administratif sur lequel l’INPI statue par le maintien du titre éventuellement sous une forme modifiée ou par la révocation du titre. La procédure RAPO autoriserait une des parties à former un recours contre la décision de l’INPI ayant statué sur le premier recours administratif que constitue l’opposition.
“Projet d’instances de recours interne à l’INPI – État des lieux” par Francis HAGEL, Consultant en stratégie de propriété intellectuelle

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